Publicado: 9 de Enero de 2017

La Audiencia Provincial de Pontevedra apuesta por el régimen de custodia compartida sobre la base del principio del interés preponderante de los menores.

         Por citar una de entre muchas la sentencia de la AP Pontevedra, sec. 1ª, S 10-3-2016, nº 128/2016, cuyo ponente es D. Francisco Javier Menéndez Estébanez señala que para el establecimiento del régimen de custodia compartida no se exige un acuerdo completo entre los progenitores, sino que basta una actitud razonable que permita la adopción de decisiones respecto del menor en un marco de normalidad (FJ 2).

         La propia sentencia hace un repaso a la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo que establece la custodia compartida como la norma general y la situación, a priori, más beneficiosa y favorable para el menor:

Como señala, entre otras, la STS 15 julio 2015 : Ante todo se ha de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser lo normal y deseable, señalando la Sala  que la redacción del artículo 92 del Código Civil no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida (ausente en Galicia) bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor.

La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "(…) se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una viuda adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Se pretende aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

La STS de 16 de febrero de 2015, en cuanto a la buena o mala relación entre los progenitores, es elocuente. La AP había dicho: en el caso en que la mujer había sido condenada por una falta de coacciones tras una denuncia del marido por cambiar la cerradura de la vivienda, el Supremo opina que la condena a la mujer no debe perjudicar al marido. Sobre el asunto de diferencias en torno a cual debe ser el colegio del menor, considera que se trata de "una divergencia razonable". Así pues, estima que los motivos expuestos por la Audiencia " no constituyen fundamento suficiente para entender que la relación entre los padres sea de tal enfrentamiento que imposibilite un cauce de diálogo ".

La sentencia, continúa diciendo que "para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes"

Ciertamente también el Alto Tribunal ha establecido, con carácter general que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

Pero debe entenderse que no está aludiendo a la existencia de buenas relaciones (que sería lo deseable en beneficio del menor), sino a la existencia de una situación que permita la adopción de decisiones respecto del menor en un marco de normalidad, siempre que no estén imposibilitados para conseguirlo.

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil) ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor) , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

El beneficio del menor exige, según la jurisprudencia del TS, un régimen de custodia compartida, sin que exista prueba alguna que permita aseverar que la custodia ordinaria solo a favor de la madre beneficie al menor ni que existan una relaciones entre los progenitores tan nefastas que impidan la fijación de este régimen compartido, ni tampoco resulte de imposible aplicación por horarios o distancias de domicilio, pues si algún inconveniente surgiera, no se adivina por qué no podrá superarse.

Como señala el TS en su reciente sentencia de 28 enero 2016: (…) no se advierte un solo motivo negativo para privar al hijo de compaginar la custodia entre ambos progenitores, según resulta de la sentencia y lo que no es posible es negarlo porque habiendo solicitado con carácter principal en exclusiva su custodia pretenda este régimen de una forma subsidiaria, cuando se trata de una medida más favorable al interés del hijo y de los propios progenitores que la anterior.

Recoge también el magistrado Menéndez Estébanez los beneficios del sistema de custodia compartida:

a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.”

Inevitablemente, la forma de conducirse los progenitores en la aplicación de este régimen es esencial para su adecuado funcionamiento, pero debiendo saber que quien se beneficiará de ello será precisamente su hijo. Como la Audiencia ya ha señalado en su sentencia de 24 febrero 2016, el Derecho no alcanza ni podrá corregir, porque pertenece al ámbito de la responsabilidad familiar, sentido común, respeto y armonía en la convivencia.